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        國資委監管企業招標投標合規管理問答(55問55答)
        發布時間:2024-02-02

        國資委監管企業招標投標合規管理問答(55問55答)

         

        -第一章 總則-

               一、國有企業招標投標有什么特殊規定?

         

        國有企業的招投標活動除了應當遵循《民法典》《招標投標法》《招標投標法實施條例》等一般規范招投標活動的法律法規外,還應當關注針對于國有企業招標投標活動的特殊規定,特殊規定既包括法律、行政法規、部門規章、地方法規等外部規定,例如16號令及770號文中對“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資”進行清晰的界定;也包括國有企業根據企業自身情況制定的內部合規管理制度。

         

        二、招標投標與國有企業采購有什么關系?

         

        《招標投標法》第三條第一款及第二款規定的依法必須進行招標的項目主要以工程建設項目為主,但是該條第三款也規定了,法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定。故,招標投標流程適用于部分工程建設項目,但也不僅適用于工程建設項目,國有企業其他類型的采購項目根據法律或國務院有關規定要求依法必須進行招標的,也應當適用招標投標流程,例如根據《收費公路管理條例》第十一條第三款規定,經營性公路建設項目應當向社會公布,采用招標投標方式選擇投資者,即公路特許經營權許可項目施行招標。

        此外,國有企業可以通過內部管理制度確定雖然不屬于依法必須進行招標,但企業內部要求適用招標投標流程的采購項目,此類項目也應當適用招標投標的一般原則與要求。

         

        三、招標投標與政府采購有什么關系?

         

        政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為,國有企業的采購不屬于政府采購,故不適用政府采購規則,但國有企業以供應商身份參與政府采購時,則需要遵守政府采購的有關規則。

        政府采購的方式包括:公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。因此,并非所有的政府采購均需要采用招標方式,招標僅僅是政府采購方式之一。

         

        四、招標投標與競爭性采購有什么關系?

         

        招標是競爭性采購的方式之一,除了招標以外,還存在競爭性談判、競爭性磋商、詢價等競爭性采購方式。依法必須進行招標的項目必須采用招標方式進行采購,非依法必須進行招標但是國有企業內部要求適用招標投標流程的項目應當適用招標投標的一般原則與要求。

         

        -第二章 招標投標合規管理制度-

         

        五、國有企業為什么需要制定招標投標合規管理制度?

         

        實踐中,國有企業除了依法必須進行招標的項目采用招標方式以外,往往還會根據企業自身情況確定其他需要采用招標方式進行采購的項目。若國有企業在招投標實踐中未能有效落實法律法規規定的招投標原則及流程,未能區分依法必須進行招標的項目與自主決定采用招標項目在招標流程上的差異,則可能導致即使采取了招標方式進行采購,但是由于缺乏有效的約束機制,導致招標流程無法依法有序進行,進而影響到項目的采購。

        鑒于此,我們認為國有企業需要根據其自身情況制定招投標合規管理制度,一方面可以確定法律、行政法規等有關規定確定的招投標制度在企業內部的落地方案(包括但不限于執行機構、程序要求、程序保障等),另一方面可以明確企業自主決定采用招標方式進行招標項目與法律、行政法規等規定確定的招投標制度的銜接,以此促進國有企業招投標活動的合法合規性。

         

        六、招標投標合規管理制度應包括哪些內容?

         

        國有企業招標投標合規管理制度一般應包括以下內容:

        (一)總則

        總則部分應當明確合規管理制度的制定目的、依據、適用主體、適用范圍、招標投標活動的基本原則,并對合規管理制度中使用的有關術語進行定義。

        (二)招標

        招標部分應明確國有企業招標負責機構及職責、招標范圍(包括依法必須進行招標以及企業自主決定須招標項目)及招標活動具體操作流程等有招標活動有關的內容。

        (三)投標

        投標部分應明確國有企業投標項目收集、跟蹤、篩選、決策及投標過程管理等具體內容。

        (四)監督管理機制

        監督管理機制部分應明確招標投標活動中的禁止行為及對應的處罰措施、賠償責任等。

        (五)附則

        附則部分應當包括制度生效日期、解釋辦法等內容。

         

        -第三章 招標-

         

        七、招標人需要符合什么條件?

         

        招標人是依照《招標投標法》規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。根據《民法典》規定,法人是指具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。非法人組織是不具有法人資格,但能夠以自己的名義從事民事活動的組織,包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。法人和其他非法人組織都可以成為招標人。自然人不能夠成為招標人,但自然人投資的項目可以通過成立項目公司作為招標人。

        工程建設項目招標發包的招標人通常為該建設工程的投資人,即項目業主;在國家投資的工程建設項目中,招標人通常為依法設立的項目法人或者項目的代建單位,但是如果委托方實際上以發包人身份進行招標并在合同履行過程中履行了本應由代建單位完成的部分責任,則委托方應與代建單位就合同義務(如工程款支付)承擔連帶責任。

        【法規依據】《招標投標法》第八條;《民法典》第五十七條、第一百零二條。

         

        八、招標項目需要履行項目審批手續嗎?

         

        招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的,應當先履行審批手續,取得批準。就國有企業投資項目而言,對關系國家安全、涉及全國重大生產力布局、戰略性資源開發和重大公共利益等項目,實行核準管理。具體項目范圍以及核準機關、核準權限依照政府核準的投資項目目錄執行。

        現階段執行的是2016年版本的《政府核準的投資項目目錄》,該目錄區分農業水利、能源、交通運輸、信息產業、原材料、機械制造、輕工、高新技術、城建、社會事業、外商投資、境外投資12類項目,規定了需要核準的項目內容、規模和核準部門,例如在城建類別下,該目錄規定了,“城市快速軌道交通項目:由省級政府按照國家批準的相關規劃核準。城市道路橋梁、隧道:跨10萬噸級及以上航道海域、跨大江大河(現狀或規劃為一級及以上通航段)的項目由省級政府核準。其他城建項目:由地方政府自行確定實行核準或者備案?!?/span>

        【法規依據】《招標投標法》第九條;《企業投資項目核準和備案管理條例》第三條、第四條、第五條。

         

        九、哪些項目依法必須進行招標?

         

        (一)依法必須進行招標的工程建設項目

        根據《招標投標法》第三條規定,在中國境內進行的下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:

        1.大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

        2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

        3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

        《招標投標法》第三條第二款規定了,前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。結合《招標投標法實施條例》、16號令、843號文、770號文等規定,國有企業工程建設項目同時滿足以下條件的,依法必須進行招標:

        1.該工程建設項目為我國法律意義上的工程建設項目

        《招標投標法實施條例》第二條對《招標投標法》第三條所稱工程建設項目進行解釋。所謂工程建設項目,是指:

        1)工程;

        2)與工程建設有關的貨物;

        3)與工程建設有關的服務。

        工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等,根據《建設工程質量管理條例》以及《建設工程安全生產管理條例》規定,建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。

        與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等。

        與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

        《招標投標法實施條例》第二條僅對工程建設項目的部分內容進行列舉,其表述均包含“等”,因此并不排除未直接列入該條款的工程、與工程建設有關的貨物、與工程建設有關的服務屬于工程建設項目范圍。

        2.該建設工程項目的招標活動發生在我國境內

        根據《招標投標法》第三條規定,發生在中國境內并且符合一定條件的工程建設項目依法必須進行招標,即使該工程建設項目的實施在中國境外,只要是招標活動在中國境內進行,應當適用我國《招標投標法》,在滿足特定條件時依法必須進行招標。

        3.該工程建設項目屬于法律限定范圍

        結合《招標投標法》及相關法律規定,對國有企業而言,法律限定范圍內依法必須進行招標的工程建設項目為以下三種情形之一:

        1)全部或部分使用國家資金或者國家融資

        根據16號令第二條規定,全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括:

        1)使用預算資金200萬元人民幣以上,并且該資金占投資額10%以上的項目;

        2)使用國有企業事業單位資金,并且該資金占控股或者主導地位的項目。

        關于16號令中國有資金的使用,770號文明確了:

        1)“預算資金”是指《預算法》規定的預算資金,包括一般公共預算資金、政府性基金預算資金、國有資本經營預算資金、社會保險基金預算資金;

        2)“占控股或者主導地位”,參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行,即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”;國有企業事業單位通過投資關系、協議或者其他安排,能夠實際支配項目建設的,也屬于占控股或者主導地位。

        3)項目中國有資金的比例,應當按照項目資金來源中所有國有資金之和計算。

        2)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金

        根據16號令第三條規定,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括:

        1)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目;

        2)使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。

        3)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目

        如果國有企業參與的工程建設項目屬于以上第(1)條及第(2)條所述情況,則無論其是否屬于大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,只要其達到規定的標準,則屬于依法必須進行招標的項目;但是,根據843號文第二條規定,不屬于以上第(1)條及第(2)條所述情況的以下大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目達到規定的標準也屬于必須招標的范圍:1)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目;2)鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目;3)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;4)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目;5)城市軌道交通等城建項目。

        4.該工程建設項目達到規定的標準

        根據16號令第五條第一款規定,國有企業工程建設項目是否依法必須進行招標,除了滿足以上1-3條件外,還必須達到下列標準之一:

        1)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上;

        2)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在200萬元人民幣以上;

        3)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

        若單項采購未達到上述相應標準的,則不屬于16號令規定必須依法招標的范圍。

        770號文明確了16號文第五條第二款規定“同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到前款規定標準的,必須招標?!钡哪康氖欠乐拱l包方通過化整為零方式規避招標。其中,“同一項目中可以合并進行”,是指根據項目實際,以及行業標準或行業慣例,符合科學性、經濟性、可操作性要求,同一項目中適宜放在一起進行采購的同類采購項目。

        (二)依法必須進行招標的其他項目

        《招標投標法》第三條第三款規定了,法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定??梢?,工程建設項目是《招標投標法》等招標投標規定規范的主要領域,但是依法必須進行招標的范圍并不局限于工程建設項目。法律或者國務院也可以對依法必須進行招標的其他項目進行規定,例如我國現行法律已有規定的:科研課題、特許經營權、藥品采購、城市基礎設施投資、機電產品國際采購等。

        【法規依據】《招標投標法》第三條;《招標投標法實施條例》第三條;16號令;843號文;770號文。

         

        十、除依法必須進行招標項目之外,國有企業如何確定自行招標的范圍?

         

        對于非依法必須進行招標的項目,國有企業可以根據市場競爭狀態、項目特點、采購目標等因素自主決定是否采用招標方式進行采購,并通過企業內部采購或招標管理制度予以確定,可以針對不同類型的項目有區別地設定招標采購范圍。若國有企業選擇以招標方式進行采購的,招標活動應當遵循《招標投標法》的一般規則,而對于專門針對依法必須招標項目的規則,則不強制適用于國有企業自行招標的項目,如應當在國家指定媒介發布招標公告,自招標文件發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止不得少于二十日,評標委員會專家成員不得少于三分之二,所有投標被否絕后應當重新招標等規定。

         

        十一、什么是公開招標和邀請招標?

         

        招標分為公開招標和邀請招標。公開招標,是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標,是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。

        【法規依據】《招標投標法》第十條。

         

        十二、適用公開招標的情形有哪些?

         

        原則上,依法必須進行招標的項目,若屬于國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目以及國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標。

        【法規依據】《招標投標法》第十一條;《招標投標法實施條例》第八條。

         

        十三、適用邀請招標的情形有哪些?

         

        除法定應當公開招標的項目外,可以采用邀請招標的方式,具體包括以下幾種情形:

        (一)國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的,經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標。

        (二)國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目有下列情形之一的,可以邀請招標:1、技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;2、采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。

        (三)企業自主確定采用招標方式的項目。

        法定應當公開招標的項目除外的項目是否采取邀請招標的方式,可由國有企業根據企業自身情況確定。

        【法規依據】《招標投標法》第十一條;《招標投標法實施條例》第八條。

         

        十四、國有企業可以建立合格供應商庫嗎?

         

        我國法律并未直接針對國有企業合格供應商庫的建立和使用進行規定,結合《招標投標法》關于邀請招標的有關規定,國有企業可以建立行業合格供應商庫。但在實踐中,應注意:

        (一)對于依法必須進行公開招標的項目以及雖然非依法必須進行招標但根據國有企業內部規定應采用公開招標方式進行采購的項目,招標人應以公開方式邀請不特定的供應商參與投標。

        (二)對于采用邀請招標方式進行招標的項目,招標人可從行業供應商庫(即符合相應資格條件的供應商)中隨機抽取3家以上供應商,并以投標邀請書的方式邀請其參加投標。國有企業應當通過內部的合規管理制度明確行業供應商庫的建立和維護、邀請對象選擇的具體標準。

        【法規依據】《招標投標法》第十條第三款。

         

        十五、國有企業如何區分適用自行招標和代理招標?

         

        國有企業可以根據實際情況決定適用自行招標還是委托招標代理機構進行招標。

        (一)自行招標

        自行招標是指招標人自行辦理招標全過程所有事項。招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。所謂招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,是指招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員,包括投資咨詢師、項目管理師、工程造價師、招標師、專業工程師、會計師等,或具有相同專業水平和類似項目工作經驗、業績的專業人員。

        任何單位和個人不得強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜。根據《招標投標法》第三條及有關法律、行政法規規定依法必須進行招標的項目,招標人自行辦理招標事宜的,應當向有關行政監督機構備案。

        (二)代理招標

        招標人不具備自行招標的能力應當委托招標代理機構辦理招標事宜。具備自行招標能力的招標人也可以將全部或部分招標事宜委托給招標代理機構辦理,招標人有權自行選擇是否委托招標代理機構為其辦理招標事宜,法律不要求所有招標活動都必須委托招標代理機構。

        招標人有權自行決定具體委托哪一家招標代理機構,任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。招標代理機構接受招標人的委托后,在招標代理權限范圍內以招標人的名義組織招標工作,招標人為委托人,招標代理機構為受托人,招標人對招標代理機構的代理行為承擔民事責任。

        【法規依據】《招標投標法》第十二條;《招標投標法實施條例》第十條。

         

        十六、國有企業如何確定招標代理機構?

         

        法律不強制要求國有企業通過招標的方式選擇招標代理機構,國有企業可以自行選擇確定招標代理機構的方式,但是所選擇的招標代理機構必須符合法律規定,其必須是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織,應當有從事招標代理業務的營業場所和相應資金、有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量。

        【法規依據】《招標投標法》第十三條。

         

        十七、一般招標程序是什么?

         

        一般來說,完整的公開招標流程包括:

        (一)項目立項;

        (二)編制資格預審文件(如適用)、招標文件;

        (三)發布資格預審公告并發售資格預審文件;(如適用)

        (四)資格預審;(如適用)

        (五)發布招標公告并發售招標文件;

        (六)接受投標文件;

        (七)抽取評標專家;

        (八)開標;

        (九)評標;

        (十)定標;

        (十一)發出中標通知書;

        (十二)合同簽約;

         

        十八、采取資格預審進行招標的應當注意什么問題?

         

        資格預審方式適合于技術難度較大或投標文件編制費用較高、或潛在投標人數量較多的招標項目。一般來說,資格預審的程序包括:

        (一)編制資格預審文件;

        (二)編制和發布資格預審公告;

        (三)發售資格預審文件及澄清與修改;

        (四)投標申請人編制并提交資格預審申請文件;

        (五)資格預審機構評審資格預審申請文件;

        (六)確認通過資格預審的投標申請人并通知。

        資格預審過程中應當特別注意的問題如下:

        (一)資格預審文件應當載明資格審查的標準和方法?

        資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。資格預審文件中載明的資格審查標準和方法,既是指導投標申請人編制資格預審申請文件的依據,也是資格預審機構進行資格審查的依據。資格預審主要對申請人的資格條件、組織機構、營業狀態、財務狀況、類似項目經驗、信譽和生產資源情況等進行審查。以《工程建設項目施工招標投標辦法》為例,其第二十條規定了,資格審查應主要審查潛在投標人或者投標人是否符合下列條件:

        1.具有獨立訂立合同的權利;

        2.具有履行合同的能力,包括專業、技術資格和能力,資金、設備和其他物質設施狀況,管理能力,經驗、信譽和相應的從業人員;

        3.沒有處于被責令停業,投標資格被取消,財產被接管、凍結,破產狀態;

        4.在最近三年內沒有騙取中標和嚴重違約及重大工程質量問題;

        5.國家規定的其他資格條件。

        (二)資格預審公告的編制要求和發布媒介?

        依法必須招標項目的資格預審公告,應當載明以下內容:

        1.招標項目名稱、內容、范圍、規模、資金來源;

        2.投標資格能力要求,以及是否接受聯合體投標;

        3.獲取資格預審文件的時間、方式;

        4.遞交資格預審文件(注:此處應為資格預審申請文件,原文應為筆誤)的截止時間、方式;

        5.招標人及其招標代理機構的名稱、地址、聯系人及聯系方式;

        6.采用電子招標投標方式的,潛在投標人訪問電子招標投標交易平臺的網址和方法;

        7.其他依法應當載明的內容。對于非依法必須招標項目而采用公開招標方式的,可以參照上述內容編制資格預審公告。

        依法必須進行招標項目的資格預審公告,應當在國家依法指定的信息發布媒介發布;對于非依法必須招標項目而采用公開招標方式的,可以在國家指定媒介或招標人自主指定媒介發布。

        (三)發售資格預審文件及澄清與修改的要求

        招標人應當按照資格預審公告規定的時間、地點發售資格預審文件。資格預審文件發售期不得少于5日,雖然《招標投標法實施條例》規定的是發售期為日歷日,但招標人不得故意利用節假日(特別是發售期最后一天應當回避節假日),否則將在事實上構成限制或排斥潛在投標人的行為。招標人發售資格預審文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出,不得以營利為目的。

        資格預審文件發售后,招標人可能需要對已發售資格預審文件進行澄清和修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件編制的,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件的潛在投標人;不足3日的,招標人應當順延提交資格預審申請文件的截止時間。潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。

        招標人編制的資格預審文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,影響資格預審結果的,依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件后重新招標。

        (四)對資格預審文件的異議

        潛在投標人或者其他利害關系人認為資格預審文件中有含混不清、自相矛盾或錯誤遺漏的問題,或存在“傾向性”,限制、排斥潛在投標人或實行歧視待遇,或對資格預審文件內容有不同意見的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前向招標人提出異議,招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。

        (五)資格預審通過后投標人資格條件變化的處理

        資格預審通過后,投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件,其投標無效。投標人將有關變化及時告知招標人。

        【法規依據】《招標投標法》第十八條;《招標投標法實施條例》第十六條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十二條、第三十八條。

         

        十九、編制招標文件應當注意什么問題?

         

        招標文件是招標活動中最重要的法律文件,其作為投標人準備投標和參加投標以及評標委員會評標的依據,應當明確完整的招標程序、具體的技術標準和交易條件以及擬訂訂立合同的主要內容。招標人編制招標文件應當注意以下幾個方面:

        (一)應當以招標項目的特點和需要為出發點;

        (二)應當載明招標項目的所有實質性要求,具體包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件。國家對招標項目的技術、標準有規定的,招標人應當按照其規定在招標文件中提出相應要求。招標項目需要劃分標段、確定工期的,招標人應當合理劃分標段、確定工期,并在招標文件中載明;

        (三)應當載明擬簽訂合同的主要條款;

        (四)招標文件不得違反法律強制性規定。例如:招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容;

        (五)依法必須招標項目應按規定使用標準文本。

        【法規依據】《招標投標法》第十九條、第二十條;《招標投標法實施條例》第十五條。

         

        二十、如何做好招標的保密工作?

         

        招標活動中需要保密事項主要包括:標底、潛在投標人名稱及數量、投標文件內容、評標專家和評標小組成員名單等可能影響公平競爭的有關招標投標的情況及評標過程。招標人首先應做好內部保密工作,相關保密信息只能由有關工作人員掌握,不得向與招標活動無關的其他人員或投標人等相關人員泄露,與招標活動保密信息有關的所有文件應當由專人保管。委托招標代理機構的,應要求招標代理機構及其工作人員簽署保密協議。

        【法規依據】《招標投標法》第二十二條、第三十八條第一款。

         

        二十一、如何認定以不合理條件限制、排斥潛在投標人?

         

        招標人有下列行為之一的,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人:

        (一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;

        (二)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;

        (三)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件;

        (四)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;

        (五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;

        (六)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;

        (七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

        【法規依據】《招標投標法實施條例》第三十二條。

         

        二十二、招標公告應當在什么平臺進行發布?

         

        依法必須招標的項目的招標公告,應當在“中國招標投標公共服務平臺”或者項目所在地省級電子招標投標公共服務平臺發布,二者選其一即可。此外,也可以自主選擇同時在其他一個或多個媒介發布,但必須確保多個媒介發布的信息內容相同。

        非依法必須招標的項目的招標公告,由招標人自主決定在上述平臺或者其他媒介上發布。

        根據《上海市公共資源交易管理辦法》(滬府令54號)規定,上海市公共資源交易事項實行目錄管理,除涉及國家秘密和法律、法規另有規定外,按照應進必進原則,將適合以市場化方式配置的公共資源列入交易目錄。列入交易目錄的事項,應當通過交易平臺進行交易。上海公共資源交易平臺由上海市公共資源交易平臺和建設工程招投標、土地交易、政府采購等交易分平臺組成。市場主體可以自主選擇交易平臺進行交易,法律、法規、規章和國家另有規定的除外。

        【法規依據】《招標投標法》第十六條第一款;《招標投標法實施條例》第十五條第三款;《招標公告和公示信息發布管理辦法》第八條、第九條、第十二條;《上海市公共資源交易管理辦法》第八條、第十二條、第十三條。

         

        二十三、招標文件的澄清或者修改需要注意什么問題?

         

        招標文件的澄清是指對于招標文件中內容不清楚、含義不明確的地方作出書面解釋,使得招標文件有關內容的含義能夠為招標文件收受人準確理解。招標文件的修改是指招標人對招標文件的內容根據需要進行必要的修正和改變。

        招標人對招標文件所進行的澄清與修改是招標文件的組成部分,應當通過書面形式通知所有招標文件收受人并且在投標截止時間至少十五日前發出有關澄清或者修改的通知。若招標人發出招標文件澄清或者修改通知的時間至投標截止日期不足十五日的,應當順延提交投標文件的截止時間。

        【法規依據】《招標投標法》第二十三條;《招標投標法實施條例》第二十一條。

         

        二十四、如何認定招標人與投標人串通投標?

         

        招標人與投標人串通投標,是指招標人與投標人在招標活動中,以不正當的手段從事私下交易導致招投標流于形式,共同損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益的行為。

        有下列情形之一的,屬于招標人與投標人串通投標:

        (一)招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;

        (二)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;

        (三)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;

        (四)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;

        (五)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;

        (六)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

        如果招標人委托招標代理機構辦理招標事宜,可能會構成招標代理機構與投標人串通投標的情況。

        【法規依據】《招標投標法》第三十二條;《招標投標法實施條例》第四十一條。

         

        -第四章 投標-

         

        二十五、投標人需要符合什么條件?

         

        (一)除依法招標的科研項目允許個人參加投標的以外,其他招標活動的投標人應當為法人或其他組織,若允許自然人主體投標的,則不屬于《招標投標法》調整范圍,應適用《民法典》等一般民事法律規定或者當事人之間的約定;

        (二)法人的分支機構屬于“投標人”中的“其他組織”,可以自己的名義從事民事活動,故其可以自己的名義參加招標活動,不需要總公司的專項授權,但其參與投標活動、簽訂合同的民事責任最終歸屬于總公司;

        (三)投標人應當具備承擔招標項目的能力,其在資金、技術、人員、裝備等方面,應具備與完成招標項目的需要相適應的能力或者條件;

        (四)國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的,投標人應當具備規定的資格條件。如《建筑法》對從事房屋建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位規定了一定的從業資格條件;

        (五)與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。但是,即使投標人與招標人存在某種“利害關系”,只要招投標活動依法進行、程序規范,此等“利害關系”并不影響招投標活動的公正性,則其不屬于不得參加投標的對象。

        【法規依據】《招標投標法》第二十五條、第二十六條;《民法典》第七十四條;《招標投標法實施條例》第三十四條。

         

        二十六、編制投標文件應當注意什么問題?

         

        投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件,并對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應,若投標文件對于招標文件的實質性要求有遺漏或重大偏離的,其投標將被否決,失去中標的可能性。

        在建設施工招標項目中,投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業績和擬用于完成招標項目的機械設備等。而且,部分部門規章還要求投標文件不得在有關技術方案和要求中含有指定設備或供應商或其他帶有傾向性的內容,如《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第二十三條規定了:“投標人在投標文件有關技術方案和要求中不得指定與工程建設項目有關的重要設備、材料的生產供應者,或者含有傾向或者排斥特定生產供應者的內容?!?/span>

        【法規依據】《招標投標法》第二十七條;《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第二十三條。

         

        二十七、一般投標程序是什么?

         

        一般來說,投標需要經歷的程序包括:購買資格預審文件、編制資格預審申請文件、遞交資格預審申請文件、購買標書、編制投標文件、遞交投標文件、參與開標、簽訂合同。

         

        二十八、聯合體投標需要注意什么問題?

         

        (一)是否接受聯合體投標

        招標人可根據招標項目的實際情況和潛在投標人的數量自主決定是否允許聯合體投標,但其應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標。

        (二)聯合體的組成及變更

        在接受聯合體投標的招標活動中,兩個以上法人或其他組織可以通過自主決策組成一個聯合體,以一個投標人的身份共同投標,聯合體僅為各主體為共同投標并在中標后共同完成中標項目而組成的臨時性組織,不具有法人資格。招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標。

        (三)聯合體資質

        聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力,即完成招標項目所需要的技術、資金、設備、管理等方面的能力。國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的,聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。

        (四)聯合體協議

        聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。

        (五)聯合體法律責任承擔

        聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。而聯合體內部之間權利、義務、責任的承擔等問題則以聯合體各方訂立的內部合作合同為依據。

        (六)聯合體的禁止行為

        資格預審后,聯合體成員不得增減或變更,否則其投標無效。

        聯合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯合體投標的,相關投標均無效。

        【法規依據】《招標投標法》第三十一條;《建筑法》第二十七條;《招標投標法實施條例》第三十七條;《招標公告和公示信息發布管理辦法》第五條等。

         

        二十九、招標人的關聯公司是否可以參與投標?

         

        《招標投標法》與《招標投標法實施條例》等法律法規并未直接禁止招標人的關聯公司不可以參與投標,而是規定了,與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。根據國家發展改革委在其官網上關于“國有企業下屬參股子公司能否作為投標人公屏參與國有企業組織的招投標工作?”這一問題公布的答復意見,只有在同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件時,才禁止有利害關系的主體參與投標。因此,在能夠保證招投標程序依法進行、程序規范,招標人的關聯公司參與投標不會影響招投標活動公正性的前提下,可以參與到招投標活動中。

        【法規依據】《招標投標法實施條例》第三十四條第一款; 國家發展和改革委員會《關于國有企業下屬參股子公司能否參與該國有企業組織的招標的答復》

         

        三十、利害關系人參與投標的法律后果是什么?

         

        利害關系人參與投標影響到招標公正性的,其投標無效。該利害關系人不可成為中標人。在評標時,評標委員會應當否決其投標;中標公示后,招標人應當取消其中標資格;合同簽訂后,相關合同無效,應當恢復原狀,不能恢復原狀的,中標人應當賠償因此造成的損失。

        【法規依據】《招標投標法實施條例》第三十四條第三款。

         

        三十一、投標文件的補充、修改、撤回需要注意什么問題?

         

        投標文件可視為投標人在以招投標方式訂立合同過程中的要約行為,是投標人希望與招標人訂立合同的意思表示,該意思表示在招標文件要求的提交投標文件的截止日期前,可以補充、修改和撤回,并且應當通過書面方式通知招標人。補充和修改的內容為投標文件的組成部分,投標人應受補充、修改的投標文件內容的約束。投標人撤回投標文件的,招標人應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內向投標人退還投標人已繳納的投標保證金。

        【法規依據】《招標投標法》第二十九條;《民法典》第一百三十七條、第一百四十條、第四百七十五條至第四百七十七條;《招標投標法實施條例》第三十五條。

         

        三十二、如何認定投標人相互串通投標?

         

        (一)有下列情形之一的,屬于投標人相互串通投標:

        1.投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容;

        2.投標人之間約定中標人;

        3.投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;

        4.屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標;

        5.投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。

        (二)有下列情形之一的,視為投標人相互串通投標:

        1.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;

        2.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;

        3.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;

        4.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異;

        5.不同投標人的投標文件相互混裝;

        6.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

        【法規依據】《招標投標法》第三十二條;《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條。

         

        -第五章 開標、評標和中標-

         

        三十三、開標過程中應當注意什么問題?

         

        (一)開標時間和地點

        開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行;開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。若招標人需要變更開標地點的,涉及對于招標文件進行修改的問題,應當按照《招標投標法》第二十三條規定書面通知每一個提交投標文件的投標人。

        (二)開標應該公開進行

        開標活動由招標人主持,應當邀請所有提交投標文件的投標人參加,以確保開標活動在所有投標人的參與和監督下按照公開、透明的原則進行,任何單位和個人都不可以剝奪或限制投標人參與開標活動的權利。

        招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件,開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。

        (三)投標人異議應當場提出并回復

        投標人對于開標有異議的,應當在開標現場提出。異議成立的,招標人應及時采取糾正措施或提交評標委員會確認;異議不成立的,招標人應當當場予以解釋說明。異議和答復均應計入開標會議記錄或制作專門記錄。

        (四)投標人少于3個,不得開標

        《招標投標法》第二十八條規定了,投標人少于3個的,招標人應當依照本法重新招標。為了保證重新招標的競爭性,保護投標人的權益,《招標投標法實施條例》第四十四條進一步規定了投標人少于3個的,不得開標,避免了投標人投標信息的泄露。

        但是,投標人少于3個,并不等同于有效投標人少于3個,前者在投標截止時便可判斷,但后者須經過評標程序由評標委員會予以認定,且后者并不必然導致投標明顯缺乏競爭,因此在評標過程中發現有效投標人少于3個的,應繼續評標。

        【法規依據】《招標投標法》第三十四條、第三十五條、第三十六條;《招標投標法實施條例》第四十四條;《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十七條。

         

        三十四、投標人對于投標文件的澄清或者說明應當遵循什么規則?

         

        (一)投標文件的澄清或者說明程序只能由評標委員會啟動,不得由投標人主動提出

        投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤,評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的,應當書面通知該投標人要求投標人作出澄清或說明,以便準確地了解投標人真實的意思表示。若投標人不根據評標委員會的要求對投標文件進行澄清和說明,導致評標委員會無法判定投標文件的確切含義的,評標委員會可將其投標文件作為不符合招標文件要求的投標處理,投標人將因此喪失中標資格。

        (二)投標人僅能在投標文件的范圍內進行澄清或者說明,不得改變投標文件的實質性內容

        投標人的澄清、說明應當采用書面形式,并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容,實質性內容主要指投標文件中記載的投標報價、主要技術參數、交貨或竣工日期等主要內容。

        【法規依據】《招標投標法》第三十九條;《招標投標法實施條例》第五十二條。

         

        三十五、招標人如何組建評標委員會?

         

        評標由招標人依法組建的評標委員會負責。

        對于依法必須進行招標的項目,評標委員會的組成必須符合《招標投標法》第三十七條第二款、第三款的規定,具體要求為:

        (一)評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成;

        (二)評標委員會成員人數為5人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二;

        (三)評標委員會中的專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平,由招標人從國務院有關部門或者省級政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定評標委員會的專家成員;

        (四)技術復雜、專業性強或者國家有特殊要求,采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任評標工作的特殊招標項目,可以由招標人直接確定評標委員會成員;

        (五)非因法定事由不得隨意更換評標委員會成員,若更換評標委員會成員的,原則上應以隨機抽取方式從評標專家庫內相關專業的專家名單中進行選擇;

        (六)與投標人有利害關系的人應當主動回避,不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換;

        (七)行政監督機構對評標委員會的確定、評標專家的抽取和評標活動進行監督時,其工作人員不得擔任本部門負責監督項目的評標委員會成員。

        對于非依法必須進行招標的項目,招標人可以自行決定評標委員會的組成人員。

        【法規依據】《招標投標法》第三十七條;《招標投標法實施條例》第四十五條、第四十六條、第四十七條。

         

        三十六、評標中如何否決所有投標?

         

        評標委員會經評審,認為所有投標都不符合招標文件要求的,可以否決所有投標。對于投標人的投標,評標委員會可予以否決的情形包括:

        (一)投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字;

        (二)投標聯合體沒有提交共同投標協議;

        (三)投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件;

        (四)同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價,但招標文件要求提交備選投標的除外;

        (五)投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價;

        (六)投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應;

        (七)投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。

        【法規依據】《招標投標法》第四十二條;《招標投標法實施條例》第五十一條。

         

        三十七、如何設定并使用標底?

         

        標底是指招標項目的預期價格,能反映出擬建項目工程的資金額度,以明確招標人在財務上應承擔的義務。

        (一)是否可以設定標底?

        招標人可根據項目特點決定是否編制標底,招標項目也可以不設標底,進行無標底招標。任何單位和個人不得強制招標人編制或報審標底,或干預其確定標底。標底不同于最低投標限價,招標人不得規定最低投標限價。

        (二)標底如何設定?

        以建設工程為例,招標項目編制標底的,應根據批準的初步設計、投資概算,依據有關計價辦法,參照有關工程定額,結合市場供求狀況,綜合考慮投資、工期和質量等方面的因素合理確定。

        標底由招標人自行編制或委托中介機構編制。一個工程只能編制一個標底。接受委托編制標底或者最高投標限價的中介機構不得參加該項目的投標,也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢。

        (三)標底如何使用?

        編制標底的,標底編制過程和標底在開標前必須保密。

        招標人設有標底的,標底在評標中應當作為參考,但不得作為評標的唯一依據。以房屋建筑和市政基礎設施工程招標為例,設有標底的,對于報價低于標底合理幅度的,評標委員會可以要求投標人作出書面說明并提供相關材料。

        在水利工程建設施工招標項目中設有標底的,可采用的評標標底包括:

        (一)招標人組織編制的標底A;

        (二)以全部或部分投標人報價的平均值作為標底B;

        (三)以標底A和標底B的加權平均值作為標底;

        (四)以標底A值作為確定有效標的標準,以進入有效標內投標人的報價平均值作為標底。

        【法規依據】《招標投標法》第四十條;《招標投標法實施條例》第二十七條;《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十四條、第五十五條;《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第二十條、第二十七條、第四十二條;《公路工程建設項目招標投標管理辦法》第二十三條、第四十九條;《水利工程建設項目招標投標管理規定》第三十六條。

         

        三十八、如何確定中標人并發出中標通知書?

         

        確定中標人,即定標,是招標人對投標人的投標要約作出承諾的法律行為,若根據招標文件要求投標文件載明了投標有效期的,則招標人應當在投標有效期內確定中標人。招標人既可以根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人,也可以授權評標委員會直接確定中標人。有關確定中標人的具體規則如下:

        (一)采用綜合評估法評標的項目,以能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準的投標人為中標人;

        (二)采用經評審的最低投標價法評標的項目,以能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低的投標人為中標人,但是投標價格低于成本的除外;

        (三)在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判;

        (四)國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人,也可以重新招標;

        (五)對于非國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,并不強制招標人以排名第一的中標候選人為中標人,但是招標人也不可以任意選擇,應當充分考慮《招標投標法》對于中標條件的規定。

        我們也注意到,《招標投標法修訂草案征求意見稿》第四十七條在《招標投標法》第四十條規定的基礎上,增加了招標人“按照招標文件規定的定標方法,結合對中標候選人合同履行能力和風險進行復核的情況,自收到評標報告之日起二十日內自主確定中標人”的規定,根據該規定,則不強制招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人,而是可以根據定標方法和復核情況自主確定中標人。但將來具體規則的適用要以正式生效的《招標投標法》為準。

        中標通知書是招標人在確定中標人后向中標人發出的通知其中標的書面憑證,實質上是招標人對投標人的投標作出的承諾。中標通知書既可以由招標人發出,也可以委托招標代理機構發出。招標人在向中標人發送中標通知書的同時,也應當將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書自招標人發出后對招標人和投標人發生法律效力,招標人在其發出中標通知書后改變中標結果的或者中標人放棄中標項目的,都應當依法承擔法律責任。

        【法規依據】《招標投標法》第四十條、第四十一條、第四十三條、第四十五條;《招標投標法實施條例》第五十五條;《工程建設項目貨物招標投標辦法》第五十條。

         

        三十九、招標人在什么情況下必須重新招標?

         

        招標人必須重新招標的情況包括:

        (一)招投標活動中,投標人少于3個的,招標人應當重新招標。采用資格預審方式時,通過資格預審的申請人少于3個的,應當重新招標;

        (二)依法必須進行招標的項目,所有投標被否決的,招標人應當重新招標;

        (三)依法必須進行招標的項目,招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標;

        (四)依法必須進行招標的項目,招標投標活動違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標。

        【法規依據】《招標投標法》第二十八條第一款、第四十二條第二款;《招標投標法實施條例》第十九條第二款、第二十三條、第八十一條。

         

        四十、招標活動受不可抗力影響應如何處理?

         

        國有企業開展的招標活動受不可抗力影響,招標活動是否繼續進行應當考慮以下因素:

        (一)若受不可抗力影響,招標項目無法繼續開展的或沒有繼續開展的必要,則國有企業可以取消對該項目的招標活動;

        (二)即使受不可抗力影響,招標項目仍有繼續開展必要的,國有企業可以根據受不可抗力影響的程度對招標文件進行修改并相應順延招標活動的有關程序,待不可抗力因素消除后繼續開展招標活動。

         

        -第六章 合同簽訂、履行與變更-

         

        四十一、招標投標程序結束后,當事人應當如何簽訂合同?

         

        (一)合同簽訂主體

        原則上,中標合同由招標人與中標人簽訂。但是,實踐中存在以下幾種例外情形:

        1.法人中標后,可以由其分支機構簽訂中標合同,但是其子公司不能代替母公司簽訂中標合同,否則構成轉包行為;

        2.由母公司作為招標人進行集中采購的項目,實際使用方或最終用戶為子公司的情況下,若在招標文件中明確中標合同由其子公司分別簽訂,則定標之后,可以由該子公司與中標人簽訂并執行合同;

        3.招投標過程中,招標人或中標人因企業名稱、組織形式等發生變更,并不影響其主體資格的,以更名后的名稱為準;

        4.招投標過程中,招標人或中標人發生合并且合并后的法人或非法人組織承繼合并前的招標人或者投標人的主體資格的,由合并后存續企業簽訂中標合同;

        5.招投標過程中,招標人或中標人發生分立情形,若其履約能力不受影響,分立后的法人或非法人組織承繼合并前的招標人或者投標人的主體資格。

        (二)合同簽訂時間

        招標人和中標人應當在中標通知書發出之日起30日內簽訂合同。

        (三)合同形式

        招標人和中標人應當簽訂書面合同。

        (四)合同內容

        (五)按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同

        招標人與中標人應當依法簽訂合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。

        (六)不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議

        所謂合同實質性內容,是指會對當事人的權利義務產生實質性影響的內容,在招投標活動,可能涉及其他中標人是否中標、對招標人與中標人有重大影響的權利義務內容。在不同類型的合同中,其實質性內容是有差異的。

        以《建設工程施工合同》為例,參考有關司法解釋的規定,此類合同的實質性內容的范圍包括:工程范圍、建設工期、工程價款、工程質量等。招標人與中標人另行簽訂工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容與中標合同不一致的合同的,在招投標活動合法有效的前提下,以中標合同作為確定雙方權利義務的依據,并以中標合同作為結算建設工程價款的依據。

        在非依法必須進行招標的項目中,根據司法解釋的規定,允許當事人在客觀情況發生了招投標時難以預見的變化時另行訂立建設工程施工合同。而在依法必須進行招標的項目中,相關司法解釋未規定客觀情況發生了招投標時難以預見的變化時可以另行訂立建設工程施工合同,建議在招標文件中對此等情況予以明確。

        【法規依據】《招標投標法》第四十六條第一款;《招標投標法實施條例》第五十七條;《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二條、第二十二條、第二十三條;

         

        四十二、投標人中標后,任何一方拒絕簽訂合同有什么法律責任?

         

        (一)民事責任

        中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后即已經確定了招標項目的中標人,若招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。但是我國法律未明確招標人或中標人在投標人中標后未簽訂合同應承擔的法律責任為違約責任還是締約過失責任。

        在司法實踐中,既有案例認定中標通知書到達中標人時,招標人和中標人之間以招標文件和中標人投標文件為內容的合同已經成立[(2019)最高法民申2241號],也有案例認定中標通知書發出后,因單方原因導致合同未簽訂的,一方應承擔締約過失責任,具體賠償數額由法院結合個案情況予以確定[(2010)川民終字第290號]。

        (二)行政責任

        招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

        【法規依據】《招標投標法》第四十五條第二款、第五十九條;

         

        四十三、如何處理投標保證金?

         

        投標保證金是指投標人按照招標文件規定的形式和金額向招標人遞交的,約束投標人履行其投標相應義務的擔保。投標保證金的形式包括銀行票據、保函、現金等。我國《招標投標法》相關法律對于投標保證金的制度安排包括:

        (一)投標保證金的提交人、接收人和退還人

        招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金,投標保證金有效期應當與投標有效期一致。在依法必須進行招標的項目的境內投標單位,以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出,對于非依法必須進行招標的項目,可以參考上述要求在招標文件中對投標保證金的提交主體作出要求。

        投標保證金只能遞交給招標人,但是招標代理機構或者當地公共資源交易中心,依法取得招標人的授權委托,可以代招標人接收投標保證金和退還投標保證金及利息。

        (二)投標保證金的金額

        招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。但是,在執行2%規定的基礎上,允許有些部門規章作出補充性的規定,如:《工程建設項目施工招標投標辦法》規定,投標保證金不得超過項目估算價的百分之二,但最高不得超過八十萬元人民幣;《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規定,招標文件要求投標人提交投標保證金的,保證金數額不得超過勘察設計估算費用的百分之二,最多不超過十萬元人民幣;《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規定,投標保證金一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過五十萬元。

        (三)投標保證金的退還

        招標人應當退還已收取的投標保證金的三種情形為:

        1.招標人終止招標的,應當及時退還已收取的投標保證金及銀行同期存款利息;

        2.投標人在投標截止時間前撤回已提交的投標文件的,招標人應自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還已收取的投標保證金;

        3.定標之后,招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

        【法規依據】《招標投標法實施條例》第二十六條、第三十一條、第三十五條、第五十七條、第六十六條、第七十四條 ;《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條第二款;《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第二十四條第一款。

         

        四十四、如何處理履約保證金?

         

        (一)履約保證金的提交

        履約保證金是中標人根據招標文件要求向招標人提供的保證其履行合同義務的擔保。招標文件中要求中標人提交履約保證金的,中標人應當按照招標文件的要求提交。招標文件可以根據合同履行的實際需要,要求中標人在簽訂合同前或合同簽訂后一段時間內提交履約保證金,履約保證金可通過銀行票據、保函、現金等形式提交,其金額不得超過中標合同金額的10%。若招標人允許中標人的投標保證金直接轉為履約保證金的,金額不足的由中標人在限定的時間內補足。

        (二)履約保證金的退還

        一般來說,履約保證金的有效期自合同生效之日起至中標人按照合同約定履行完畢其主要義務時止。招標人不得將履約保證金挪作他用,若履約保證金采用現金等形式的,可以根據實際情況約定利息計算與收取辦法。中標人當中標人在合同中的主要義務履行完畢時,招標人應當按照合同約定及時退還履約保證金,履約保函自行失效。合同中可以約定,若招標人無合理理由未按約定及時返還履約保證金的,應當按約定承擔遲延退款的資金占用費。

        【法規依據】《招標投標法》第四十六條第二款;《招標投標法實施條例》第五十八條。

         

        四十五、合同履行過程中需要注意什么問題?

         

        中標人和招標人都應當嚴格按照合同約定履行其義務,在合同履行過程中,應當注意:

        (一)遵循合同約定

        中標人和招標人應當按照合同約定全面適當履行其全部義務,不得隨意變更合同約定內容,不得選擇性履行或者部分履行合同義務,應當注意對履約證據的保留,合同履行過程中有任何問題應及時反饋、與對方進行充分溝通,確保項目按時按質完成。在合同履行過程中,還應當對對方履行義務提供必要的協助,如及時通知、相互協助和保密等。對于合同沒有約定或約定不明確的事項,應按照法律規定或者行業慣例執行。

        (二)不得轉包和違法分包

        原則上,中標人應當親自履行合同,但考慮到有些項目的復雜性以及項目成本等方面的考慮,中標人按照合同約定或者征得招標人同意后,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。但是中標人不得將中標項目進行轉包(即將中標項目轉讓給他人)或者違法分包(即將中標項目肢解后分別向他人轉讓),否則根據法律規定,轉包或違法分包合同將被認定為無效合同。

        此外,具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,不應被認定為轉包而視為無效。但是,若當事人借勞務分包合同之名將中標項目進行轉包的,應認定為無效合同。

        【法規依據】《民法典》第五百零九條、第五百一十條、第五百一十一條;《招標投標法》第四十八條、第五十八條;《招標投標法實施條例》第五十九條、第七十六條;《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四條、第五條。

         

        四十六、經過招標投標程序簽訂的合同對合同變更有什么特殊要求?

         

        一般來說,經過招投標程序簽訂的合同在履行過程中,不允許對合同的實質性內容進行變更。此外,在招投標程序后,合同履行過程中出現不可抗力或情勢變更的情況,雙方當事人可以根據《民法典》有關規定對合同進行變更,若此等變更涉及合同實質性內容的,也不屬于“再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”,變更內容仍為有效。

        一方主張以不可抗力或情勢變更為由對合同進行變更的,應及時將對合同履行產生影響的事由通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。

        【法規依據】《民法典》第五百三十三條、第五百九十條;《招標投標法》第四十六條。

         

        -第七章 招標投標行政監督-

         

        四十七、招標投標的行政監督機構是哪些?

         

        招標投標的行政監督機構及其職責如下:

        (一)國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作,對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查??h級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作;

        (二)國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督??h級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工,對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為;

        (三)縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的,從其規定;

        (四)市場監督管理機構對于嚴重違反《招標投標法》特定規定的,可以采取相應措施直至吊銷其營業執照。

        以上海市有關規定為例,建設行政管理部門應當對進場交易的建設工程招標投標活動進行嚴格檢查,市招標投標辦、區建設行政管理部門對建設工程招標投標活動進行監督。非建設工程領域的招標投標活動,由其他有關部門根據其職責分工進行監督,如上海市經濟信息化委作為上海市機電設備國內招標的行業主管部門,履行機電設備國內招標行業監管職能。

        【法規依據】《招標投標法》第七條、第五十條、第五十三條、第五十八條、第六十條、;《招標投標法實施條例》第四條;《上海市建設工程招標投標管理辦法》第四十條;《上海市建設工程招標投標管理辦法》第十條;《上海市經濟信息化委、市發展改革委、市交通委關于有序推進本市機電設備國內招標交易電子化有關事項的通知》第四條第一款。

         

        四十八、行政監督機構有哪些行政措施?

         

        行政監督機構對于招投標活動中的違法行為可以采取的行政措施包括:警告、責令限期改正、罰款、沒收違法所得、停業整頓、暫停項目執行或者暫停資金撥付、暫?;蛉∠袠舜碣Y格、吊銷營業執照、對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分等。

        【法規依據】《招標投標法》第四十九至第六十四條;《招標投標法實施條例》第六十三條至第八十一條;《上海市建設工程招標投標管理辦法》第四十六條到第五十三條。

         

        -第八章 爭議解決-

         

        四十九、招標投標有哪些爭議解決的方式?

         

        招標投標活動中,招標人、投標人及利害關系人之間可能產生的爭議既包括涉招標文件、招投標程序方面的爭議,也包括涉及評標結果、合同簽訂履行等方面的爭議。一般來說,常見的民事爭議解決方式包括:

        (一)協商,即由當事人在友好協商的基礎上形成爭議解決方案;

        (二)調解,即由調解機構(如行政機關、各類調解委員會)或調解人主持,對糾紛各方當事人進行調停、說和從而形成爭議解決方案;

        (三)仲裁,即由當事人申請仲裁機構對糾紛進行審理并作出裁決;

        (四)訴訟,即訴請人民法院依法審理作出判決或裁定。

        此外,招標投標活動中的爭議,還可以通過舉報、信訪途徑解決,或者通過異議、投訴程序處理。對投訴處理決定不符的,可以提起行政復議、行政訴訟。

         

        五十、招標投標爭議的法律性質如何認定?

         

        根據《民事案件案由規定》,人民法院予受理的與招標投標活動有關民事爭議包括:

        (一)因招標投標活動引起的締約過失責任糾紛;

        (二)因招標投標活動引起的確認合同效力糾紛;

        (三)招標投標買賣合同糾紛;

        (四)串通投標不正當競爭糾紛。

        【法規依據】《民事案件案由規定》。

         

        五十一、如何確定招標投標爭議的訴訟管轄?

         

        招標投標活動涉及的有關爭議的訴訟管轄應根據爭議的不同性質來確定。

        若相關爭議為合同糾紛,如因招標投標活動引起的締約過失責任糾紛、因招標投標活動引起的確認合同效力糾紛、招標投標買賣合同糾紛,應根據《民事訴訟法》對于合同糾紛管轄的規定確定有管轄權的法院,具體為:由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄,但是當事人在不違反《民事訴訟法》關于級別管轄和專屬管轄的規定的前提下,可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄。此外,若法律或司法解釋對于特定的合同類型約定了專屬管轄的,應按照專屬管轄的規定確定管轄法院,如建設工程施工合同糾紛應按不動產糾紛確定由不動產所在地人民法院管轄。

        若相關爭議為侵權糾紛,如串通投標不正當競爭糾紛。原則上由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄,但是法律或者司法解釋作出特別規定的除外。

        【法規依據】《民事訴訟法》第二十四條、第二十八條、第三十五條、第三十四條;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十六條。

         

        -第九章 法律責任-

         

        五十二、招標投標涉及哪些刑事責任?

         

        國有企業在招標投標活動中可能涉及的刑事責任包括:

        (一)串通投標罪。根據《刑法》第二百二十三條規定,投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規定處罰。

        (二)侵犯商業秘密罪。根據《刑法》第二百一十九條規定,招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,如泄露評標專家委員會成員或是泄露標底并造成重大損失的,招標人構成侵犯商業秘密罪,處三年以下有期徒刑或者拘役,造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

        (三)合同詐騙罪。依據《刑法》第二百二十四條規定,投標人以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中實施下列行為騙取對方當事人財物,數額較大的。處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。

        (四)行賄罪及對非國家工作人員行賄罪。投標人向招標人或者評標委員會成員行賄,依據《刑法》第三百九十一條的規定構成行賄罪,可處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯行賄罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。如果投標人向評標委員會中的非國家工作人員行賄,謀取中標的,根據《刑法》第一百六十四條規定可能涉嫌構成對非國家工作人員行賄罪。

        (五)受賄罪及非國家工作人員受賄罪。依法組建的評標委員會在招標、評標活動中,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額較大的,根據《刑法》第一百六十三條規定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。依法組建的評標委員會中國家機關或者其他國有單位的代表有以上行為的,依照《刑法》第三百八十五條的規定,以受賄罪定罪處罰。

        (六)非法經營罪。根據《刑法》第二百二十五條規定,在招投標活動中,如果投標人出讓、出租或者出借資格證書、資質證書供他人投標,涉嫌構成非法經營罪。

        【法規依據】《刑法》第一百六十三條、第一百六十四條、第二百一十九條、第二百二十三條、第二百二十四條、第二百二十五條、第三百九十一條;《招標投標法實施條例》第七十二條;《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條。

         

        五十三、招標投標涉及哪些行政責任?

         

        招標投標活動當事人可能承擔的行政法律責任主要有:

        (一)責令改正。如招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人,依法必須進行招標的項目中標無效,責令改正;

        (二)罰款。如招標人將依法應當公開招標而采用邀請招標的,有關行政監督機構可以處 10萬元以下的罰款;又如,根據《上海市建設工程招標投標管理辦法》規定,政府投資的建設工程,以及國有企業事業單位使用自有資金且國有資產投資者實際擁有控制權的建設工程,達到法定招標規模標準,招標人未進入招標投標交易場所進行全過程招標投標活動的,由建設行政管理部門責令改正,處3萬元以上10萬元以下的罰;

        (三)暫停項目執行或者暫停資金撥付。全部或者部分使用國有資金的必須進行招標的項目而不招標的,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付;

        (四)沒收違法所得。如招標代理機構在所代理的招標項目中投標、代理投標或者向該項目投標人提供咨詢,接受委托編制標底的中介機構參加受托編制標底項目的投標或者為該項目的投標人編制投標文件、提供咨詢,有違法所得的,沒收違法所得;

        (五)暫?;蛉∠袠舜碣Y格。如招標代理機構在所代理的招標項目中投標、代理投標或者向該項目投標人提供咨詢的、接受委托編制標底的中介機構參加受托編制標底項目的投標或者為該項目的投標人編制投標文件、提供咨詢,情節嚴重的,暫?;蛉∠袠舜碣Y格;

        (六)吊銷營業執照。如投標人以行賄謀取中標情節特別嚴重的,由市場監督管理部門吊銷營業執照;

        (七)取消投標資格。如依法必須進行招標的項目的投標人弄虛作假騙取中標的行為情節嚴重的,由有關行政監督機構取消其一年至三年內參加依法必須招標的項目的投標資格。

        (八)行政處分。如招標人接受應當拒收的投標文件的,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

        【法規依據】《招標投標法》第四十九條、第五十條、第五十一條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十六條、第五十七條、第五十八條、第五十九條、第六十二條;《招標投標法實施條例》第六十五條。

         

        五十四、招標投標涉及哪些民事責任?

         

        招標投標活動中當事人可能涉及的民事責任主要包括合同責任及侵權責任:

        (一)合同責任(包括締約過失責任及違約責任)

        締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因違背誠實信用原則所產生的義務,而致另一方的信賴利益損失所應承擔的損害賠償責任。如:投標截止后撤銷投標文件,招標人可以不退還投標保證金,投標人此時承擔的是締約過失責任;訂立的合同無效,對于合同無效負有責任一方應向對方承擔締約過失責任。

        違約責任,是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定而應當承擔的法律責任。違約責任以合同生效為前提。中標人與招標人訂立合同后,中標人或者招標人拒不履行合同,均構成違約,應當承擔違約責任。當事人方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

        (二)侵權責任

        在招標投標活動中,若侵害他人民事權益,如名譽權、擔保物權等,此時應當承擔的是侵權責任。如串通投標導致不正當競爭侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。根據《民法典》第一百七十九條規定,在招標投標活動中,承擔民事責任的方式主要有:停止侵害、排除妨礙、返還財產、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。這些方式可以單獨適用也可以合并適用。

        因當事人一方的違約行為,損害對方人身權益、財產權益的。受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。

         

        五十五、招標投標涉及哪些內部違規責任?

         

        根據《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法(試行)》及《上海市市屬國有企業違規經營投資責任追究實施辦法(試行)》有關規定,在購銷管理方面未按規定進行招標或未執行招標結果、在工程以及與工程建設有關的貨物、服務采購中未按規定招標或規避招標、在購建項目中未按規定招標,干預、規避或操縱招標的,都屬于違規經營投資責任追究情形。

        對相關責任人的處理方式包括:(1)組織處理。包括批評教育、責令書面檢查、通報批評、誡勉、停職、調離工作崗位、降職、改任非領導職務、責令辭職、免職等;(2)扣減薪酬??蹨p和追索績效年薪或任期激勵收入,終止或收回中長期激勵收益,取消參加中長期激勵資格等。(3)禁入限制。五年直至終身不得擔任國有企業董事、監事、高級管理人員。(4)黨紀政務處分。由相應的紀檢監察組織依法依規查處。(5)移送監察機關或司法機關處理。依據國家有關法律規定,移送監察機關或司法機關查處。

        上述責任處理方式既可以單獨適用,也可以合并使用。

        【法規依據】《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法(試行)》第九條、第十條、第十三條、第三十一條;《上海市市屬國有企業違規經營投資責任追究實施辦法(試行)》第九條、第十條、第十三條、第三十五條。

         


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